Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 4’üncü maddesinde alt yüklenici; “Sözleşme konusu işin nev’i itibariyle bir kısmını yüklenici ile yaptığı sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişi” olarak tanımlanmıştır.

Alt yüklenicilik müessesesi, yüklenici ile iş sahibi arasında sözleşme ile kararlaştırılan borcun bir kısmının üçüncü kişiler tarafından yerine getirilmesi amacıyla meydana gelmektedir. İş sahibi ile yüklenici arasında akdedilen sözleşmenin alt yüklenicilik sözleşmesine temel teşkil etmesi nedeniyle, öğretide alt yüklenicilik sözleşmesi “alt sözleşme”, iş sahibi ile yüklenici arasındaki sözleşme ise “asıl sözleşme” olarak adlandırılmaktadır. Alt yüklenici, yüklenici ile yapmış olduğu sözleşme gereğince, yüklenicinin iş sahibine karşı yüklenmiş olduğu işin bir kısmını kendi sorumluluğu altında meydana getirmeyi yükleniciye borçlanmış bulunan kişi olarak tanımlanmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “ortak girişimler” başlıklı 14 üncü maddesinde; ortak girişimlerin birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabileceği, iş ortaklığı üyelerinin, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere ortaklık yapacakları, iş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarının belirtileceği hüküm altına alınmıştır.

4734 sayılı Kanunda belirtilen şekliyle, iş ortaklıklarında iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişiler, iş sahibi ile sözleşme yapmak suretiyle akdi ilişkinin tarafı konumuna gelmekte ve taahhüdün yerine getirilmesinden müştereken ve müteselsilen sorumlu olmaktadırlar. Diğer yandan 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 18’inci maddesi uyarınca; iş ortaklıkları tarafından yerine getirilen taahhütlerde, ortaklardan birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkûm olması veya dağılması sözleşmenin devamına engel olmamakta, ancak bunlardan biri idareye pilot ortak olarak bildirilmiş ise diğer ortakların teklifi ve idarenin uygun görmesi halinde, teminat dahil o iş için pilot ortağın yüklenmiş olduğu sorumlulukların üstlenilmesi kaydıyla sözleşme yenilenerek işe devam edilebilmektedir. Pilot ortak dışındaki ortaklardan birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkum olması veya dağılması halinde de, diğer ortaklar teminat dahil işin o ortağa yüklediği sorumlulukları da üstlenerek taahhüdü yerine getirmek zorundadırlar.

Yukarıda yer alan açıklamalar ve mevzuatın yukarıda aktarılan hükümleri çerçevesinde; iş ortaklıkları tarafından yerine getirilen taahhütlerde, iş ortaklığı ile iş sahibi arasında yapılan sözleşmenin “asıl sözleşme” olduğu, bu sözleşme ile ortakların her birinin taahhüdün yerine getirilmesinden müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu, “alt yüklenici” sözleşmesinin ise “asıl sözleşme” den kaynaklanan borcun bir kısmının üçüncü kişiler tarafından yerine getirilmesi amacıyla yapılabileceği, dolayısıyla asıl sözleşmenin borçlusu konumunda olan iş ortaklığı ortağı ile bu borcun bir kısmının yerine getirilmesi amacıyla “alt yüklenici” sözleşmesi kurulamayacağına,

Kararın Kurumun internet sayfasında yayımlanmasına,

   Oybirliği ile karar verilmiştir.